Beleidsvrijheid werkgever met betrekking tot verval functie en beoordeling geschiktheid kandidaat bij reorganisatie

10/05 2022

De kantonrechter Den Haag verduidelijkt hoe een werkgever dient te handelen bij een reorganisatie; o.a. bij verval van functie, uitwisselbaarheid van functies, de reikwijdte van de herplaatsingsverplichting en inrichting van een selectieprocedure. Daarbij schetst de rechter duidelijk dat de werkgever beleidsvrijheid heeft bij de keuze of een functie komt te vervallen en de beoordeling van geschiktheid van een kandidaat. Werkgever heeft ook een grote mate van beleidsvrijheid bij de keuze welke kandidaat op een nieuwe functie te herplaatsen, uitzondering daarbij is als oude taken terugkomen in de nieuwe functie. In dat geval moeten de geschikt bevonden kandidaten op basis van het omgekeerd afspiegelingsbeginsel worden herplaatst!

Feiten

Holland Casino (HC) voert een reorganisatie door en voegt daarbij de functies Shiftleader Speelautomaten en Shiftleader Services samen tot één functie, Shiftleader Speelautomaten en Services (Shiftleader S&S). HC verklaart werknemer in de functie van Shiftleader Speelautomaten boventallig en oordeelt dat – hoewel er een zekere overlap is tussen de werkzaamheden – geen sprake is van uitwisselbaarheid tussen zijn vervallen functie en de nieuwe functie. HC stelt werknemer in de gelegenheid om te solliciteren op de nieuwe functie, maar oordeelt op basis van een online assessment en sollicitatiegesprek dat hij niet geschikt is. Uiteindelijk verleent het UWV een ontslagvergunning voor werknemer.

Werknemer verweert zich en stelt o.a. dat:
a) zijn functie niet is komen te vervallen; en
b) de functies wél uitwisselbaar zijn want de kernactiviteiten komen meer dan 50% overeen (en legt daarbij een rapport van Human Capital Group over); en
c) hij wél geschikt is voor de nieuwe functie en op basis van omgekeerde afspiegeling geplaatst had moeten worden.

Oordeel kantonrechter

Verval functie -> beleidsvrijheid

De kantonrechter is helder: “Een beslissing over het laten vervallen van een functie en het creëren van een nieuwe functie behoort tot de beleidsvrijheid van de werkgever.” HC mocht er voor kiezen om de functie van Shiftleader Speelautomaten in de nieuwe organisatie niet te laten terugkomen.

Uitwisselbaarheid -> geen beleidsvrijheid

Of de vervallen en nieuwe functie uitwisselbaar zijn, moet worden bepaald aan de hand van art. 13 Ontslagregeling. Functies zijn uitwisselbaar indien zij a) vergelijkbaar zijn qua inhoud, kennis, vaardigheden en competentie en tijdelijke/structurele aard; en b) niveau en beloning gelijkwaardig zijn. De functiebeschrijvingen dienen hierbij als uitgangspunt, maar daarnaast kunnen andere omstandigheden (zoals wat de functie in de praktijk behelst) van belang zijn.

In casu was geen sprake van uitwisselbaarheid, zoals bleek uit de interne verschillenanalyse van HC, alsmede een rapport van het AWVN. De organisatorische inbedding is gewijzigd, de nieuwe functie vereist vakinhoudelijke kennis van twee productgroepen in plaats van één, de scope is verschillend, het aantal direct reports gaat van 4-8 naar 8-15 en de salarisschaal is anders.

Herplaatsing -> hoofdregel: beleidsvrijheid, tenzij…

Op grond van art. 7:669 lid 1 BW jo. Art. 9 Ontslagregeling rust op HC de inspanningsverplichting om serieus te onderzoeken of werknemer in de nieuwe functie geplaatst kon worden. “Een werkgever is in beginsel vrij om te beoordelen aan welke werknemer de herplaatsingsmogelijkheid als eerste wordt aangeboden. Die vrijheid wordt echter beperkt, indien een functie in het geheel vervalt en delen van die functie terugkomen in een nieuwe functie. In zo’n geval moet de werkgever de nieuwe functie aanbieden aan de werknemer die ‘geschikt’ is op basis van de omgekeerde afspiegelingsvolgorde.” Dat laatste geldt weer níet voor werknemers die niet geschikt zijn, maar door scholing geschikt zijn te maken. HC had dus niet de vrijheid om de beste kandidaat te kiezen, maar moest beoordelen welke kandidaten ‘geschikt’ waren.

Beoordeling geschiktheid -> beleidsvrijheid op basis van verifieerbare, objectieve en transparante selectie

HC beschrijft in een ‘Informatieproces selectieproces Horizon’ hoe de selectieprocedure eruit ziet. Die bestaat uit een online assessment en een sollicitatiegesprek. Het oordeel ‘ongeschikt’ is volgens de kantonrechter voldoende objectief tot stand gekomen en inzichtelijk gemaakt. Dat werknemer zich niet in het oordeel kan vinden, maakt dat niet anders. De kantonrechter overweegt “dat de waardering hiervan is voorbehouden aan Holland Casino. De vraag of de gegeven voorbeelden toereikend zijn om verzoeker geschikt te achten voor de functie van Shiftleader S&S staat op zichzelf dan ook niet ter beoordeling.” Ook uit het feit dat werknemer altijd goed heeft gefunctioneerd volgt niet dat hij geschikt is voor de nieuwe functie. Tot slot heeft HC onweersproken aangevoerd dat het niet zinvol was om scholing aan te bieden om werknemer geschikt te maken, omdat hij was afgewezen vanwege fundamentele persoonskenmerken die niet kunnen worden aangeleerd met scholing.

Belang voor de praktijk

Al met al is het oordeel van de kantonrechter geen nieuws onder de zon. De 15-pagina tellende uitspraak beschrijft wel haarfijn alle stappen van een reorganisatie – verval functie, beoordelen uitwisselbaarheid, wanneer wel of niet (omgekeerd) afspiegelen, inrichting sollicitatietraject bij herplaatsing, scholing – en vormt een heel nuttige leidraad om er bij te pakken als u zelf aan de vooravond van een reorganisatie staat!

Hierbij nog een aantal concrete tips in dat kader:
1) Omdat definities in het Sociaal Plan een nadere uitwerking kunnen vormen van de uitwisselbaarheid, pas op dat deze definities (bijvoorbeeld van uitwisselbaarheid en passende functie) geen beperking vormen op de toetsing die uit de Ontslagregeling volgt. De tekst van een goed Sociaal Plan luistert nauw!
2) Stel een (interne of externe, bijv. door de AWVN) verschillenanalyse of uitwisselbaarheidsrapportage op (en deel deze documenten met de OR in het kader van een eventuele adviesaanvraag).
3) Draag zorg voor een hele duidelijke beschrijving van de selectieprocedure bij herplaatsing, zodat deze verifieerbaar, objectief en transparant is.
4) Maak niet alleen ‘jaren werkervaring en beoordelingen in het verleden’ onderdeel van de selectie, maar kijk – net als HC – bijvoorbeeld ook naar ‘capaciteiten, voorkeursrollen van de kandidaat in het team, best passende werkomgeving, motivatie, competenties en veranderkracht’.

Heeft u een vraagstuk rondom dit onderwerp?

Neem dan gerust en vrijblijvend contact op met Frederique de Jong op telefoonnummer +31 (0)6 15 18 65 10 of per e-mail via: Frederique.deJong@LenAadvocaten.nl