Coronavirus: de positie van de werkgever

26/03 2020

Hieronder volgt update nr 5 van de Q&A over Corona.

Nadere vragen over de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW)

Kan een werkgever ook een aanvraag indienen voor een tegemoetkoming in de loonkosten voor werknemers met een flexibel contract?

Voor oproepkrachten die een aanbod voor een vaste arbeidsomvang hebben aanvaard, is duidelijk dat hun contracturen meetellen in de vaststelling van de omvang van de loonsom die voor compensatie in aanmerking komt. Dit geldt in ieder geval ook voor de min-uren van oproepkrachten met een min-max arbeidsovereenkomst.

Voor oproepkrachten die een dergelijk aanbod niet hebben aanvaard of oproepkrachten die korter dan 12 maanden in dienst zijn en een dergelijk aanbod nog niet hebben ontvangen, is dit anders. In situaties waar het werk voor de betreffende oproepkrachten volledig is weggevallen, is niet direct duidelijk van welke uren uit moet worden gegaan bij de vaststelling van de loonsom. Aangezien deze oproepkrachten niet werken, kan niet worden uitgegaan van het werkelijk aantal uren.

Voorstelbaar is dat zowel voor de loonaanspraak van de oproepkrachten gedurende de periode van de tegemoetkoming als voor de loonsom die voor compensatie in aanmerking komt, uitgegaan moet worden van het gemiddelde aantal gewerkte uren over de laatste drie maanden, oftewel het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Of, indien deze periode niet representatief is, een andere (langere) periode. In de Kamerbrief van 17 maart jl. wordt echter ten aanzien van oproepkrachten ook gesuggereerd dat zij een WW-uitkering kunnen aanvragen indien zij aan de reguliere voorwaarden daarvan voldoen. Dat zou betekenen dat zij dubbele inkomsten zouden genieten: doorbetaling van het gemiddelde loon door de werkgever en een WW-uitkering. Dat lijkt niet de bedoeling van de wetgever, zodat de nadere uitwerking van de NOW voorwaarden hopelijk duidelijkheid bieden op dit punt.

NB: een belangrijke vraag die nog staat is wat er precies onder “loonkosten” valt waarvoor compensatie kan worden aangevraagd. Het is wachten op het kabinet om met meer informatie hierover en de NOW in zijn geheel te komen. Wij zullen u als vanzelfsprekend updaten zodra hierover meer bekend is.

Is een werkgever verplicht om 100% van het loon van zijn werkgevers door te betalen om in aanmerking te komen voor compensatie onder de NOW?

Ja, doorbetalen van 100% van het loon is een voorwaarde om in aanmerking te komen voor compensatie onder de NOW. Indien een werkgever in aanmerking komt voor compensatie, ontvangt hij compensatie ter hoogte van 90% van de loonsom indien 100% van de omzet wegvalt. De hoogte van de compensatie is afhankelijk van de terugval in omzet.

Kan een werkgever, terwijl hij compensatie ter hoogte van 60% van de loonsom ontvangt, zijn werknemers nog steeds vragen om 100% van hun contracturen te werken?

Ja, wij zijn van mening dat dit mogelijk zal zijn onder de NOW. Onder de NOW bestaat geen verband meer tussen de daadwerkelijke vermindering in uren (van individuele werknemers) en de compensatie van de loonsom door het UWV. Er is een verband tussen de terugval in omzet en de compensatie van de loonsom door het UWV. Om die reden is het mogelijk dat er voor sommige werknemers geen werk is en andere werknemers gedeeltelijk dan wel volledig hun contracturen kunnen werken.

Moeten werknemers indien een werkgever aanspraak maakt op compensatie onder de NOW een WW-uitkering aanvragen?

Nee, ingeval een werkgever compensatie ontvangt onder de NOW hoeven werknemers geen beroep te doen op hun eventuele WW-rechten. De compensatie onder de NOW staat los van het recht van werknemers op een WW-uitkering.

Betekent compensatie onder de NOW dat werknemers zijn/worden vrijgesteld van werk?

Nee, omdat er geen verband bestaat tussen de daadwerkelijk afname in de uren die werknemers kunnen werken en de compensatie onder de NOW. Dit betekent dat een werkgever moet beslissen en communiceren aan werknemers of en, zo ja, hoeveel uren zij moeten werken in de komende dagen/weken.

Kan een werkgever besluiten om lopende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet te verlengen wanneer hij compensatie ontvangt onder de NOW?

Ja, de NOW verplicht een werkgever niet om lopende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te verlengen indien dergelijke overeenkomsten tijdens de looptijd van de compensatie van rechtswege aflopen.

Wordt de NOW per 1 maart 2020 van toepassing of kan dit ook een andere (latere) datum zijn?

Wij verwachten dat dit ook een andere datum kan zijn, doch geen datum voor 1 maart 2020. Een werkgever kan per 1 maart 2020 aanspraak op compensatie van de loonsom, maar wij verwachten dat de werkgever zelf kan aangeven wanneer de periode van drie maanden – gelet op de terugval in omzet – moet beginnen te lopen.

Kan een werkgever uitstel van betaling van pensioenpremies krijgen?

Op 21 maart jl. hebben de Stichting van de Arbeid, de Pensioenfederatie en het Verbond van Verzekeraars afspraken gemaakt om werkgevers die door de COVID-19 uitbraak in financiële problemen zijn gekomen, tegemoet te komen (https://www.stvda.nl/-/media/stvda/downloads/publicaties/2020/coulance-betalen-pensioenpremies.pdf).

De problematiek per sector of werkgever verschilt. Om die reden zal maatwerk worden geboden op basis van de volgende oplossingsrichtingen:

  • de pensioenuitvoerders treffen met individuele werkgevers met acute financiële problemen een betalingsregeling;
  • de betalingstermijnen waarbinnen werkgevers pensioenpremies moeten betalen, worden voor getroffen sectoren en werkgevers, binnen de wettelijke mogelijkheden, verruimd;
  • de pensioenuitvoerders voeren een minder strikt invorderingsbeleid bij het innen van pensioenpremies (bijvoorbeeld door het inschakelen van incassobureaus en/of het opleggen van administratieve boetes uit te stellen).

Momenteel is de ruimte voor maatwerk nog beperkt door de wettelijke regels met betrekking tot de betalingstermijnen en invorderingsinspanningen. Hierover wordt nog overlegd tussen de Pensioenfederatie, het Verbond van Verzekeraars, DNB en het ministerie van SZW.

Indien werkgevers in acute problemen komen met het betalen van pensioenpremies en in aanmerking willen komen voor een betalingsregeling, dienen zij contact op te nemen met de betreffende pensioenuitvoerder. Werkgevers die zijn aangesloten bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds dienen op grond van de wet bij betalingsonmacht ook tijdig een melding te doen bij het pensioenfonds. Indien deze meldingsplicht door werkgevers wordt geschonden, kan dit ertoe leiden dat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens het pensioenfonds.

Wat betekent de NOW voor de pensioenopbouw en de betaling van pensioenpremies?

Op dit moment is nog onduidelijk wat de NOW betekent voor de pensioenopbouw van werknemers. Eén van de voorwaarden om aanspraak te maken op compensatie onder de NOW is dat de werkgevers 100% van het loon blijven doorbetalen. Gelet op deze voorwaarde ligt het voor dat hand dat ook de pensioenopbouw wordt voortgezet. Het is nog onbekend of het UWV ook 90% van de pensioenpremies aan werkgevers zal vergoeden. Aldus is het wachten op de nadere uitwerking van de NOW. De minister van SZW heeft aangegeven te streven naar publicatie van de nieuwe regeling binnen twee weken na 17 maart 2020.

Andere vragen

COVID-19 en privacy op de werkplek

Mag een werkgever een werknemer vragen om zijn of haar gezondheid te controleren?

Ja, onder de huidige bijzondere omstandigheden van de COVID-19 crisis is dat toegestaan.

Een werkgever mag een werknemer normaal gesproken niet vragen naar zijn of haar gezondheid dan wel ter controle een test afnemen. Bij wet is geregeld dat vragen naar en het registreren van de reden van een ziekmelding is eveneens niet toegestaan.

De Autoriteit Persoonsgegevens is van mening dat een werkgever in deze uitzonderlijke tijd van zijn werknemers mag verlangen dat deze meewerken. Dit betekent dat een werkgever zijn werknemers mag vragen naar eventuele (COVID-19) gerelateerde klachten en ook naar huis mag sturen als deze verkoudheids- of griepverschijnselen vertoont of als hij twijfelt. Ook mag een werkgever van zijn werknemers verlangen om zijn of haar gezondheid scherp in de gaten te houden. Zeker als werknemers niet thuis aan het werk zijn. Werkgevers mogen werknemers indien nodig ook vragen om onder werktijd zelf hun gezondheid te controleren. Bijvoorbeeld door zelf hun temperatuur te meten.

Vakantie en verlof

Indien een geplande vakantie niet doorgaat; mag een werknemer dan zijn of haar vakantiedagen intrekken?

Het standpunt van werkgevers zou wat ons betreft moeten zijn dat de reeds aangevraagde en goedgekeurde verlofaanvragen niet meer kunnen worden ingetrokken. Immers zijn de goedgekeurde verlofaanvragen tussen partijen gemaakte ‘afspraken’: partijen zijn dit rechtsgeldig overeengekomen en kunnen dit vervolgens niet zomaar eenzijdig intrekken. Onder de gegeven omstandigheden hebben werkgevers goede redenen om het verzoek tot intrekking van het verlof af te wijzen. Door in te stemmen met de intrekking van alle reeds geaccepteerde verlofaanvragen, zouden werkgevers immers in de (hopelijke nabije) toekomst tegen gigantische rooster/planningsproblemen kunnen stuiten, hetgeen onwenselijk is. Werkgevers kunnen daarbij aangeven dat als de rust is wedergekeerd, zij in goed overleg met de werknemers zullen kijken naar de vakantieplanningen. Uiteraard kunnen werknemers in overleg met hun werkgevers afspraken maken over het intrekken van vakantiedagen.

Kan een werknemer onbetaald ouderschapsverlof of andersoortig (onbetaald) verlof intrekken vanwege de COVID-19 crisis?

Ten aanzien van een sabbatical, geldt hetzelfde antwoord als bij een reguliere vakantieaanvraag: er is sprake van een afspraak tussen partijen die gezien de omstandigheden in beginsel moet blijven staan en niet eenzijdig kan worden ingetrokken.

Bij onbetaald ouderschapsverlof kan de werknemer ingevolge de wet een schriftelijk verzoek doen om het ouderschapsverlof te onderbreken of stop te zetten wegens ‘onvoorziene omstandigheden’. De werkgever is verplicht om hierop binnen vier weken te reageren. Voorbeelden die worden gegeven van ‘onvoorziene omstandigheden’ zijn een daling in het gezinsinkomen, arbeidsongeschiktheid van de werknemer, etc. De werkgever mag het verzoek alleen weigeren als dit het bedrijf ernstig in de (financiële) problemen brengt. Onzes inziens kwalificeert COVID-19 als een dergelijke onvoorziene omstandigheid en zou werknemer dit in beginsel in kunnen trekken. Als het bedrijf via de NOW regeling wordt gecompenseerd voor de (hogere) loonkosten van de werknemer, zal het ook lastig zijn om te stellen dat het bedrijf door het wegvallen van het ouderschapsverlof in de (financiële) problemen komt. Dat zou uiteraard wel betekenen dat de werknemer voor de uren dat het ouderschapsverlof wegvalt ook werkzaamheden moet verrichten.

Volledigheidshalve noemen wij nog het langdurend zorgverlof: dit type kan eindigen door het verstrijken van de duur waarvoor het verlof is verleend óf indien voor het verstrijken van de verlofduur de persoon ten behoeve van wiens verzorging het verlof is verleend niet langer de noodzakelijke verzorging nodig heeft. In dit geval zou een werkgever een kritische vraag kunnen stellen aan de betreffende werknemer over in hoeverre dit daadwerkelijk het geval is.

Aarzel niet om contact met ons op te nemen indien u nadere vragen heeft.

Arlette Putker – Blees & Irene Francken – van der Ven

Arlette.Putker@LenAadvocaten.nl
tel:       +31 (0)20 7608811
mob:    +31 (6)13 14 48 50

Irene.Francken@LenAadvocaten.nl
tel:     + 31 (0)20 7608814 (direct)
mob:   + 31 (0)6 31000115

 

 

*          *          *

 

 

Further questions about the Temporary Emergency Relief Measure for the Preservation of Work (NOW)

Could an employer apply for compensation of wages costs under the NOW for employees with a flexible employment contract?

For on-call workers who have accepted an offer for fixed working hours it is clear that their hours are included for determining the wage costs of an employer that are eligible for compensation. This also applies for the minimum contractual hours of on-call workers with a min-max employment contract.

This is different for on-call workers who have not accepted such offer or on-call workers who are employed for less than 12 months and have not received such offer. In situations where on-call workers cannot work at all, it is not clear which hours must be taken into account for determining the wage costs. As these on-call workers do not work, the actual hours cannot be taken into account.

Imaginable is that for both the pay claim of on-call workers during the period in which compensation under the NOW is received and for the wage costs that are eligible for compensation, the average hours worked in the last three months must be taken into account, in other words the legal presumption of article 7:610b DCC. Or, if this period is not representative, another (longer) period must be taken into account. In the letter to the House of Representatives dated 17 March 2020, it is however also suggested that these on-call workers must apply for unemployment benefits (WW) if they meet the regular conditions in this regard. This would means that they would recieved a double income: continued paymen of wages by the employer and unemployment benefits. This does not seem the government’s intention, so the further elaboration of the NOW will hopefully provide clarity in this regard.

NB: an important question that still remains is what exactly falls under “wage costs” for which compensation can be requested. We are waiting for the government to come up with more information about this and the NOW as a whole. If more information is published, we will of course update you about this.

Is an employer obliged to continue to pay 100% of the salary of its employees to be eligible for compensation under the NOW?

Yes, continuing to pay 100% of the salary is a condition of eligibility for compensation under the NOW. If an employer is eligible for compensation, it will receive compensation of 90% of the wages costs is the drop in turnover is 100%. The level of compensation depends on the drop in turnover.

Could an employer, while he receives compensation of 60% of the wage costs, ask its employees to work 100% of their contract hours?

Yes, we are of the opinion that this will be possible under the NOW. Under the NOW there is no connection between the actual decrease in hours (of individual employees) and the compensation of the wage costs by the UWV. There is a connection between the drop in turnover and the compensation of the wage costs by the UWV. Therefore, it is possible that for certain employees there is no work and other employees can work part or their full contract hours.

Do employees need to apply for unemployment benefits (WW) if an employer receives compensation under the NOW?

No, in case an employer receives compensation under the NOW employees do not need to apply for unemployment benefits (WW). There is no connection between the compensation under the NOW and the employees’ entitlement to unemployment benefits.

Does compensation under the NOW mean that employees are/will be exempted from work?

No, because there is no connection between the actual decrease in hours that employees can work and the compensation under the NOW. This means that an employer must decide and communicate to its employees if and, if so, how many hours they must work in the coming days/weeks.

Could an employer decided to not extend employment agreements for a definite term when it receives compensation under the NOW?

Yes, the NOW does not require an employer to extended current employment agreements for a definite term that terminate by operation of law during the period the employer receives compensation/

Will the NOW apply per 1 March 2020 or can this also be another (later) date?

We expect that it could also be another date, however no earlier date than 1 March 2020. An employer can be eligible for compensation of the wage costs from 1 March 2020, but we expect tat the employer could determine when the three-month’ compensation – taking into account the drop in turnover – should start.

Could an employer be allowed to defer payment of pension premiums?

On 21 March 2020, the Labour Foundation (Stichting voor de Arbeid), Federation of the Dutch Pension Funds (Pensioenfederatie) and the Dutch Association of Insurers (Verbond van Verzekeraars) have made arrangements to accomodate employers that have got financial problems due the COVID-19 outbreak (https://www.stvda.nl/-/media/stvda/downloads/publicaties/2020/coulance-betalen-pensioenpremies.pdf).

The issues differ per sector or employer. Therefore, a tailormade approach will be offered based on the following problem-solving approaches:

  • the pension providers will agree upon payment arrangements with the individual employers with immediate financial problems;
  • the payment term in which the employers must pay their pension premiums will be extended within the limits set by the law for affected sectors and employers;
  • the pension providers will conduct a less strict recovery policy when recovering pension premiums (e.g. by engaging collection agencies and/or the postponement of imposing administrative fines).

Currently the possibilities to offer a tailor-made approach are limited by the statutory rules regarding payment terms and recovery efforts. The Dutch Pensions Funds, the Dutch Association of Insurers. DNB and the Ministry of Social Affairs and Employment are will discuss this topic.

If employers have immediate problems with paying pension premiums and want to be eligible for a payment arrangement, they should contact their pension provider. Employers that participate in a mandatory industry-wide pension fund are required by law to timely inform the pension provider about their inability to pay. If this duty to inform is not adhered to by employers, this may lead to the board members of the employers being jointly and severally liable towards the pension fund.

What does the NOW mean for the pension accrual and payment of pension premiums?

Currently it is not clear yet what the NOW means for the accrual of pension of employees. One of the conditions to be eligible for compensation under the NOW, is that employers must continue to pay 100% of the salary. Taking this condition into account, it seems obvious that the pension accrual is being continued. It is currently unknown whether the UWV will also compensate 90% of the pension premiums to the employers. Therefore, we should await publication of the NOW. The minister of Social Affairs and Employment has indicated that he strives to publish the NOW within two weeks from 17 March 2020.

Other questions

COVID-19 and privacy at the work place

Can an employer ask an employee to check upon his or her health?

Yes, under the current special circumstances of the COVID-19 crisis this is allowed.

Usually an employer is not allowed to ask about an employee’s health or administer a test to check upon his or her health. It is prescribed by law that asking about and administrating the reason for reporting sick is also not allowed.

The Dutch Data Protection Authority (Autoriteit Persoonsgegevens) is of the opinion that an employer under the current extraordinary circumstances may require cooperation from its employees. This means that an employer may ask about possible (COVID-19) related symptoms and also send its employees home if they have symptoms of a cold or the flue or if it has doubts in this regard. An employer may also require from its employees to closely monitor their health. Especially if the employees are not working from home. If required, employers may ask employees to check upon themselves during working hours. E.g. by measuring their temperature.

Holiday and leave

If a scheduled holiday is cancelled; is an employee allowed to withdraw his or her holidays?

The position of employers in our view should be that requested and approved holidays cannot be unilaterally withdrawn. As the approved holiday requests are “arrangements” made between parties: parties have legally agreed upon these arrangements and could there not unilaterally withdraw these. Under the current circumstances employers have strong arguments to reject a request to withdraw approved holiday requests. By consenting to the withdrawal of all approved holiday requests, employers could (hopefully in the near future) be confronted with major planning issues, which is an undesirable situation.

Employers could inform employees that when things are back to normal, they will enter into discussions with the employees to review the holiday planning. Employees could of course make arrangements with employers about withdrawing approved holiday requests.

Can an employee withdraw unpaid parental leave or another type of (unpaid) leave due to the COVID-19 crisis?

Regarding sabbatical leave, the answer is the same as for regular holiday requests: there are arrangements made between parties that given the current circumstances should in principle remain in place and cannot be unilaterally withdrawn.

In case of unpaid parental leave the employee is permitted by law to submit a written request to the employer to interrupt the parental leave or to terminate the leave due to ‘unforeseen circumstances’. The employer must respond to the request within four weeks. Examples of unforeseen circumstances that are given are a decrease in household income, incapacity for work, etc. The employer may only reject the request if adhering to the request leads to severe (financial) problems for the employer. In our view, COVID-19 qualifies as such unforeseen circumstances and would an employee in principle be entitled to withdraw the leave. If the employer via the NOW is compensated for the (higher) wages costs the employee, it will be difficult to argue that the withdrawal of the parental leave leads to (financial) problems for the employer. That would of course mean that the employee should work the hours for which the employee was granted leave.

For completeness sake, we refer to long term care leave: this type of leave can end due to expiry of the time for which the leave granted or if before for expiry of the time for which the leave is granted the person for whose care the leave has been granted does no longer require care. In this case, an employer could ask a critical question to the employee to which extent this is indeed the case.

Please do not hesitate to contact us if you have any further questions.

Arlette Putker-Blees & Irene Francken-van der Ven

Arlette.Putker@LenAadvocaten.nl
Tel.: +31 (0)20 7608811
Mobile: +31 (6)13 14 48 50

Irene.Francken@LenAadvocaten.nl
Tel.: + 31 (0)20 7608814
Mobile: + 31 (0)6 31000115

 

*          *          *