Categorie Publicaties

Privacy van de werknemer en waarheidsvinding binnen het arbeidsrecht: met elkaar op gespannen voet?

21/08 2019

Wanneer een werkgever vermoedt dat een werknemer zich schuldig maakt aan onrechtmatig handelen door bijvoorbeeld te frauderen of diefstal te plegen, zal hij hiernaar onderzoek willen doen. Een bevestigende uitkomst van het onderzoek kan vervolgens voor de werkgever reden zijn om de arbeidsovereenkomst – al dan niet op staande voet – te beëindigen. In een eventuele procedure is het aan de rechter om te beoordelen of de onderzoeksmethode waarmee het bewijs is verkregen zorgvuldig is geweest en of daarmee het bewijs rechtmatig is verkregen. Maar wat als dit bewijs onrechtmatig is verkregen? Prevaleert de privacy van de werknemer boven waarheidsvinding ook al is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs? En zijn er dan consequenties voor de werkgever? Zo ja, welke?

Voorwaarden aan onderzoek naar werknemers door de werkgever

Bij het instellen van een onderzoek dient de werkgever rekening te houden met de privacy van de werknemer. Het controleren van de werknemer is slechts toegestaan wanneer dit voldoet aan de voorwaarden uit de Algemene verordening gegevensbescherming (‘AVG’) en de Uitvoeringswet AVG (‘UAVG’).[1]

Voor toepassing van de voorwaarden bestaat een onderscheid tussen een ‘gewone’ controle en een heimelijke controle. Doorgaans moet de werkgever een legitieme reden/gerechtvaardigd belang hebben voor het inzetten van het controlemiddel dat zwaarder weegt dan het belang van privacy van de werknemer (het ‘proportionaliteitsvereiste’). Daarbij komt dat de controle noodzakelijk moet zijn om het doel te bereiken. Dit betekent dat er geen voor de privacy van de werknemer minder vergaande mogelijkheden zijn om het doel te bereiken (het ‘subsidiariteitsvereiste’).

De werkgever moet de werknemer informeren over hetgeen toegestaan is en  verboden, dat het mogelijk is dat controle plaatsvindt en op welke manier, bijvoorbeeld middels gedragsregels of een protocol. Daarnaast moet de werkgever voor de invoering van een regeling voor controle van werknemers vooraf instemming vragen aan de ondernemingsraad. Wanneer de werkgever overgaat tot grootschalig en/of systematisch cameratoezicht om bijvoorbeeld diefstal of fraude te bestrijden, moet de werkgever ook een data protection impact assessment (‘DPIA’) uitvoeren. Ten slotte, is het bij de inzet van controle belangrijk dat de werkgever rekening houdt met het recht op privé-communicatie van de werknemer.

Voor het uitvoeren van heimelijke controle gelden extra eisen ten opzichte van de ‘gewone’ controle, te weten dat: (i) er sprake moet zijn van een redelijke verdenking van een strafbaar feit; (ii) ondanks meerdere inspanningen geen einde kon worden gebracht aan het begaan van dit strafbare feit; (iii) de heimelijke controle slechts op incidentele basis wordt uitgevoerd; en (iv) er een DPIA wordt uitgevoerd voordat wordt overgegaan tot het inzetten van de heimelijke controle.[2]

Ingeval aan de bovengenoemde voorwaarden niet wordt voldaan, is sprake van een onrechtmatige schending van de privacy van de werknemer en is het bewijs dat door middel van een dergelijk onderzoek is verkregen derhalve onrechtmatig verkregen.

Privacy van de werknemer vs. waarheidsvinding

Wat gebeurt er als een werkgever onrechtmatig verkregen bewijs inbrengt? In civiele procedures geldt als uitgangspunt dat de waardering van het bewijs wordt overgelaten aan de rechter.[3] Zoals het Hof ’s-Hertogenbosch in het arrest van 19 maart 2013 reeds oordeelde, is het begrip ‘onrechtmatig verkregen bewijs’ in het civiel recht niet geregeld.[4] De vrije bewijsleer geldt. Bij de inbreng van bewijsmateriaal moeten daarom twee vragen worden beantwoord: (i) of het bewijs onrechtmatig is verkregen; en zo ja (ii) wat hiervan het gevolg is en met name of dit moet leiden tot uitsluiting van het onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal.

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het algemene belang van de waarheidsvinding en het belang van partijen om hun stellingen aannemelijk te maken – behoudens bijzondere omstandigheden – veelal zwaarder wegen dan het belang van uitsluiting van het bewijs.[5] Dit uitgangspunt in acht nemend, heeft de werkgever bij het verrichten van onderzoek wel enige ruimte.

Consequenties van onrechtmatig verkregen bewijs

Tegelijkertijd volgt uit de arbeidsrechtelijke rechtspraak dat er voor de werkgever wel degelijk consequenties zijn verbonden aan het inbrengen van onrechtmatig verkregen bewijs.

Zo liet de Rechtbank Noord-Holland vrij recent het rapport van het onderzoeksbureau dat een zieke werknemer zeven achtereenvolgende dagen heimelijk had gevolgd, toe tot het bewijs.[6] De rechtbank oordeelde dat binnen de arbeidsverhouding onderling vertrouwen moet bestaan, dat met zich meebrengt dat “het doen controleren van een werknemer buiten diens weten door een onderzoeksbureau slechts aanvaardbaar is onder zeer bijzondere omstandigheden, waarin tegen de werknemer concrete ernstige verdenkingen zijn gerezen ter zake van ernstige overtredingen.”[7] Consequentie daarvan was dat vervolgens aan de werknemer een billijke vergoeding werd toegekend, bij de berekening waarvan onder meer de privacy-schending door de werkgever werd meegewogen.

Ook oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat voor de inzet van buitensporige onderzoeksmethoden de werknemer middels een billijke vergoeding gecompenseerd moest worden.[8] In deze zaak werd de algemeen directeur door de algemene vergadering van aandeelhouders op staande voet ontslagen omdat hij regelmatig tijdens werktijd bordelen zou hebben bezocht, terwijl in zijn agenda stond dat hij op ‘werklocatie’ was en hij veelvuldig privékilometers zou hebben gemaakt met de bedrijfsauto. Deze redenen volgden uit het onderzoek dat naar hem was gedaan, dat bestond uit het observeren en laten volgen door een recherchebureau, het plaatsen van een peilbaken in zijn auto (naast een reeds geplaatst track and trace-systeem), het onder een vals voorwendsel laten inleveren van telefoon en iPad en een intensief verhoor door rechercheurs waarvan ook een uitgebreid rapport was gemaakt. Het ontslag op staande voet hield echter geen stand en het rapport werd als bewijsmiddel uitgesloten. Niet omdat het kwalificeerde als onrechtmatig verkregen bewijs, maar omdat er bijkomende omstandigheden waren. Bovendien hing er een prijskaartje in de vorm van een billijke vergoeding aan het verrichte onderzoek.

Conclusie

Vooralsnog is het niet geheel te voorzien hoe de rechtspraak zich verder zal ontwikkelen en of de toegenomen aandacht voor privacybescherming sinds de inwerkingtreding van de AVG in de toekomst zal leiden tot zwaardere consequenties voor de werkgever. Wel volgt uit het voorgaande dat het uitgangspunt dat waarheidsvinding in het arbeidsrecht in beginsel vóór het privacy recht van de werknemer gaat weliswaar enige ruimte biedt bij het doen van onderzoek, maar dat tegelijkertijd daar ook een prijskaartje aanhangt. Indien niet is voldaan aan de voorwaarden zoals opgenomen in de AVG en de UAVG, riskeert de werkgever consequenties in de vorm van een schadevergoeding en indiening van een klacht bij de Autoriteit Persoonsgegevens door de werknemer.

Het is thans van belang om bij het vermoeden van onrechtmatig handelen door de werknemer controle middelen zorgvuldig in te zetten en de daaraan verbonden in acht te nemen en vooraf een (met de ondernemingsraad afgestemd) protocol omtrent diverse controlemiddelen op te stellen.

[1] Zie voor deze voorwaarden ook de Autoriteit Persoonsgegevens over de controle van werknemers: https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/onderwerpen/werk-uitkering/controle-van-personeel en voor een checklist voor het inschakelen van een onderzoeksbureau: A.D. Putker-Blees, ‘Onderzoek naar mogelijk wangedrag van werknemer: ruimte en grenzen’ AR 2010/44.

[2] Een uitzondering gaat op in het geval het gaat om bestaand beleid voor heimelijke controle dat de Autoriteit Persoonsgegevens al eens heeft goedgekeurd na voorafgaand onderzoek en de verwerking in de tussentijd niet is veranderd.

[3] Vgl. art. 152 lid 2 Rv.

[4] Hof ’s-Hertogenbosch 19 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5206, r.o. 4.4.6.

[5] Zie HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, r.o. 5.2.3; HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632, r.o. 3.4.3; HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500; HR 12 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0860. Zie ook Rb. Rotterdam 9 januari 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:91.

[6] Rb. Noord-Holland 19 september 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:7958.

[7] Rb. Noord-Holland 19 september 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:7958, r.o. 5.9.

[8] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1015.

Tevens gepubliceerd op Privacyweb.

Meer weten over dit onderwerp?

 

Arlette Putker-Blees

T: +31 20 760 8820

E: arlette.putker@lenaadvocaten.nl