Slapende dienstverbanden: deadline 30 september 2020

In deze bijdrage wijzen wij u op de naderende deadline voor het claimen van compensatie van het UWV voor transitievergoedingen die zijn betaald vóór 1 april 2020 in het kader van slapende dienstverbanden. Tevens zullen wij ingaan op andere perikelen rondom slapende dienstverbanden.

Xella-arrest
Eind 2019 heeft de Hoge Raad in het zogenaamde “Xella-beschikking”, bepaald dat de uit te keren (transitie)vergoeding niet hoger hoeft te zijn dan het bedrag van de transitievergoeding op de eerste dag na twee jaar ziekte. Vanaf dat moment is de werkgever namelijk bevoegd de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De werknemer heeft dus slechts recht op een vergoeding die is berekend tot aan het moment waarop hij twee jaar ziek was en niet over de periode dat het dienstverband ‘slapend’ is gehouden. Indien toch van een latere einddatum wordt uitgegaan bij het berekenen van de transitievergoeding, dan is de compensatie die kan worden verkregen van het UWV niet dekkend.

Naderende deadline compensatie
Heeft u de transitievergoeding volledig betaald aan de werknemer vóór 1 april 2020? Dan kunt u een aanvraag indienen bij het UWV voor compensatie van de betaalde transitievergoeding tot en met 30 september 2020. Indien de transitievergoeding volledig betaald is op of na 1 april 2020, dan moet de aanvraag binnen 6 maanden nadat de transitievergoeding is betaald worden ingediend bij het UWV.

Perikelen rondom slapende dienstverbanden
In de afgelopen maanden is veelvuldig geprocedeerd op het gebied van slapende dienstverbanden. Hierna zal een aantal van die uitspraken worden toegelicht.

Finale kwijting als voorwaarde voor de Xella-vergoeding
Uit een recente uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden (14 september 2020) blijkt dat een werkgever bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst in het kader van de Xella-beschikking wel degelijk de voorwaarde van finale kwijting mag stellen indien dit betrekking heeft op andere zaken dan het slapend dienstverband. Het Hof overwoog dat het in deze zaak de werkneemster was die de afwikkeling van het dienstverband vertraagde doordat zij – via instemming met de werkgever of via de weg van de kantonrechter – een billijke vergoeding wenste te ontvangen en dus niet wilde instemmen met een finaal kwijtingsbeding. Deze opstelling dient voor risico van de werkneemster te komen.

Gevolgen situatieve arbeidsongeschiktheid gelijk aan slapend dienstverband?

De Rechtbank Noord-Holland (14 juli 2020) heeft zich afgelopen gebogen over de vraag of de Xella-beschikking ook opgaat in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid. Werkneemster stelde dat situatieve arbeidsongeschiktheid gelijk moet worden gesteld met een slapend dienstverband. De rechtbank overweegt dat uit de Xella- beschikking duidelijk blijkt dat de verplichting van een werkgever om mee te werken aan beëindiging van een slapend dienstverband is beperkt tot die gevallen waarin sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte. Nu bij situatieve arbeidsongeschiktheid geen sprake is van ziekte, ziet de rechtbank geen aanleiding om aan te nemen dat de Xella- beschikking dient te worden toegepast. Bovendien kan een werkgever – in tegenstelling tot bij een slapend dienstverband – in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid niet aankloppen bij het UWV voor een compensatie van de betaling van de transitievergoeding.

Vervaltermijn voor werknemer bij verzoek (pro rata) transitievergoeding?
Voor de praktijk is het goed om te weten dat voor de werknemer met een volledig slapend dienstverband geen maximum termijn (ook wel: vervaltermijn) geldt om zich tot de werkgever te wenden met het verzoek tot beëindiging en toekenning van een transitievergoeding.

Een net wat andere discussie speelde in een zaak bij het Hof ’s-Hertogenbosch (14 november 2019). Daar was het dienstverband na 104 weken ziekte voor een lager aantal uur voortgezet. Kan dan gezegd worden dat voor het aantal arbeidsuren dat werknemer verliest een slapend dienstverband ontstaat en werknemer daarvoor een transitievergoeding kan vorderen van de werkgever? Die vraag is nog niet eenduidig beantwoord. Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde namelijk vóór het Xella-arrest als volgt. In feite was de arbeidsovereenkomst reeds door de werkgever gedeeltelijk beëindigd en gold het verzoek van werknemer om toekenning van een pro rata transitievergoeding als een verzoek op grond van art. 7:673 BW, waarop een vervaltermijn van 3 maanden van toepassing is. Het is niet uit te sluiten dat een rechter die zich hier nu over zou buigen tot het oordeel komt dat bij bepaalde omstandigheden een, na 104 weken ziekte gedeeltelijk herplaatste, werknemer wél een pro-rata transitievergoeding kan verkrijgen volgens de toets uit de Xella-beschikking (en er dus geen vervaltermijn van 3 maanden geldt).

Slapers die nu pas wakker worden: berekeningsmethode transitievergoeding WAB/WWZ
Let goed op indien ‘slapers’ voor wie de wachttijd vóór 1 januari 2020 is verlopen pas na 1 januari 2020 wakker zijn geworden (dat wil zeggen: verzoeken om beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding). Door inwerkingtreding van de WAB (1 januari 2020) is de berekeningsmethode voor de transitievergoeding gewijzigd. Hierdoor kan sprake zijn van een discrepantie tussen de transitievergoeding waar de werknemer op rekent en de compensatie die u kan verkrijgen van het UWV.

Zoals eerder genoemd heeft de werknemer slechts recht op een vergoeding die is berekend tot aan het moment waarop hij twee jaar ziek was en niet over de periode dat het dienstverband ‘slapend’ is gehouden. Een slimme werknemer zal zich op het standpunt stellen dat de transitievergoeding moet worden berekend op basis van de oude WWZ-berekeningswijze (voor 1 januari 2020), omdat de transitievergoeding in sommige gevallen een stuk hoger kan uitvallen.

Indien de vaststellingsovereenkomst is gesloten ná 1 januari 2020 (ongeacht het moment waarop de wachttijd is verlopen), dan verleent het UWV echter compensatie ter hoogte van de transitievergoeding die is berekend op basis van de WAB-berekeningswijze. Advies aan werkgevers is dan ook om u richting werknemers op het standpunt te stellen dat bij de berekening van de transitievergoeding de WAB-berekeningswijze zal worden gehanteerd, zodat de compensatie van het UWV (zoveel mogelijk) dekkend is.

Ingewikkelder wordt het wanneer werknemer al vóór 1 januari 2020 een verzoek heeft gedaan tot beëindiging van het dienstverband, maar dit is geweigerd/is blijven liggen. In de rechtspraak wordt in dat geval aangenomen dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verplichting te handelen als goed werkgever uit art. 7:611 BW en kan werknemer een vervangende (schade)vergoeding afdwingen bij de rechter (zie bijv. Hof Den Haag 4 februari 2020.

Diepslapers

Met zogenoemde ‘diepslapers’ wordt bedoeld werknemers met een slapend dienstverband waarbij het einde van de wachttijd vóór 1 juli 2015 lag. Uitgangspunt is dat in dit geval de werkgever het dienstverband slapend kan houden en niet tot beëindiging van het dienstverband hoeft over te gaan op verzoek van de werknemer. De reden hiervoor is dat het recht op de (wettelijke) transitievergoeding nog niet bestond op het moment dat het einde van de wachttijd was bereikt. Er is recht op een transitievergoeding ingevolge artikel 7:673 BW vanaf 1 juli 2015 met de invoering van WWZ. Let wel dat ook op dit punt enige uitzonderingen in de rechtspraak zijn te vinden (zie bijv. Rechtbank Noord-Holland, 23 december 2019).

Mocht u vragen hebben over slapende dienstverbanden, dan kunt u contact opnemen met L&A Advocaten, Monica Smak (monica.smak@lenaadvocaten.nl).