Coronavirus: de positie van de werkgever (3) – o.a.: reizen, thuiswerken, recht op loon en verlof, AVG, werktijdverkorting, andere maatregelen

17/03 2020

Wij krijgen veel vragen over de positie van de werkgever in verband met het coronavirus. Hieronder vindt u update Q&A nr 3.

17Reizen – zakelijk of voor vakantie

In het geval een werknemer voor vakantie naar het buitenland reist, terwijl hij zich moet realiseren dat de reële kans bestaat dat hij na zijn vakantie zijn werkzaamheden in Nederland niet kan hervatten, heeft hij dan recht op loon?

In beginsel heeft een werknemer recht op loon wanneer de arbeid niet wordt verricht, tenzij de oorzaak ervan in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever behoort te komen. Als een werknemer zich door eigen toedoen/schuld in een zodanige positie heeft gebracht dat het werk voor langere periode dan de oorspronkelijke vakantie niet kan worden verricht, kan de werkgever zich op het standpunt stellen dat hij geen recht heeft op loondoorbetaling. Dit standpunt wordt versterkt als de werkgever de werknemer vooraf heeft gewaarschuwd.

Wij adviseren werkgevers om werknemers dringend te verzoeken om niet op vakantie te gaan als (1) de bestemming onder het corona risicogebied valt (2) er een reële kans bestaat dat de bestemming corona risicogebied wordt tijdens vakantie (3) er een reële kans bestaat dat grenzen sluiten en werknemer na diens vakantie niet terug kan reizen naar Nederland. Daarbij dient de werknemer te worden gemeld dat wanneer hij er toch voor kiest om op vakantie te zijn, de gevolgen daarvan voor zijn rekening en risico kunnen komen, waaronder geen recht op loon.

Kan de werkgever werknemers verplichten om vakantiedagen op te nemen?

Nee, de werkgever kan werknemers in beginsel niet verplichten vakantiedagen op te nemen. Dit betekent dat werknemers bepalen wanneer vakantiedagen worden genoten. In afwijking op deze hoofdregel, kan in een cao of in de arbeidsovereenkomst worden bepaald dat niet de werknemers voorzien in de vaststelling van vakantiedagen, maar dat de werkgever dat recht heeft. In een dergelijk geval moet de werkgever bij de vaststelling van de vakantie wel overleg voeren met de werknemers. Hierbij is van belang dat de werkgever de vakantie steeds tijdig vaststelt, zodat werknemers zich kunnen voorbereiden voor de besteding van de vakantie. Uiteraard kunnen er altijd met wederzijds goedvinden afspraken worden gemaakt over vakantie-opname in verband met de corona ontwikkelingen.

Kan de werkgever een vakantie in de toekomst intrekken?

Mogelijk wil de werkgever een vakantie in de toekomst intrekken omdat hij tegen die tijd al het personeel volledig wil inzetten om de schade die nu wordt veroorzaakt door corona te compenseren. Indien de vakantie is vastgesteld, heeft de werkgever het recht om bij gewichtige redenen een vastgestelde vakantie in te trekken. Een werknemer blijft recht houden op zijn/haar vakantiedagen. In een dergelijke situatie moet sprake zijn van uitzonderlijke omstandigheden waarin het redelijk kan zijn dat het belang van de werknemer moet wijken voor het belang van de werkgever. Voor zover een werknemer in een dergelijk geval kosten heeft gemaakt, bijv. doordat een vakantie al is geboekt, is de werkgever verplicht de schade die de werknemer lijdt te vergoeden.

In beginsel zal pas ten tijde van de aanvang van de vakantie getoetst moeten worden of sprake is van (een) bovenbedoelde gewichtige reden(en) op grond van waarvan een vakantie kan worden ingetrokken. Dit betekent dat goedgekeurde toekomstige vakantieaanvragen niet mogen worden ingetrokken op grond van de huidige omstandigheden. Uiteraard kan de werkgever wel met haar werknemers in overleg treden over het opnemen van (enkele) vakantiedagen dan wel intrekken van toekomstige vakantieaanvragen wegens de huidige omstandigheden. De werkgever is hierbij afhankelijk van de bereidheid van werknemers om mee te werken; werknemers dienen (vrijwillig) in te stemmen met dergelijke verzoeken.

 Thuiswerken

 Mag een werknemer thuisblijven uit vrees voor besmetting?

Alleen als de vrees voor besmetting gerechtvaardigd is, mag een werknemer thuisblijven. Stel dat een collega terugkomt uit een risicogebied dan is er kans op besmetting. In een dergelijk geval kan een werknemer met de werkgever in overleg treden over of hij thuis mag blijven. De werknemer dient zich ook als goed werknemer op te stellen wanneer er gekeken wordt naar een oplossing. Daarnaast kan de werkgever de werknemer die in een risicogebied is geweest, verzoeken thuis te blijven met behoud van loon om een mogelijke besmetting van de andere werknemers te voorkomen

Recht op loon en verlof

In hoeverre hebben werknemers als gevolg van het sluiten van de scholen en kinderopvang recht op calamiteitenverlof?

In geval van een calamiteit heeft de werknemer recht op calamiteitenverlof. Het sluiten van de scholen en de kinderopvang kwalificeert als een calamiteit, een privé-noodsituatie. De duur hiervan is volgens de wet ‘een korte, naar billijkheid te berekenen tijd’ (bijv. van enkele uren tot 1-2 dagen). Tijdens dit verlof moet de werkgever het loon in principe volledig doorbetalen. De werknemer heeft in dat kader een mededelingsplicht (met opgaaf van reden) die hij/zij voorafgaand aan het verlof of, indien dit niet mogelijk is, zo spoedig mogelijk aan de werkgever moet doen. Het gaat dus niet om een verzoek dat door de werkgever moet worden ingewilligd. De werkgever kan calamiteitenverlof dan ook niet weigeren. Het calamiteitenverlof dient zo kort mogelijk te duren, uiterlijk totdat de werknemer kinderopvang geregeld heeft.

Mocht de werknemer de mededelingsplicht niet nakomen of niet aannemelijk kunnen maken dat er een gegronde reden bestaat voor het verlof, dan kan de werkgever als sanctie het loon inhouden over de uren dat de werknemer niet heeft gewerkt. Indien de werknemer langer dan een paar dagen nodig heeft om opvang te regelen, kan de werkgever in overleg treden met de werknemer over het opnemen van (enkele) vakantiedagen of onbetaald verlof.

 In hoeverre kan een werkgever werknemers de mogelijkheid bieden dan wel verplichten om kortdurend zorgverlof op te nemen?

Indien een werknemer voor een ziek familielid moet zorgen, kan hij kortdurend zorgverlof aanvragen bij de werkgever. De achtergrond van deze wetgeving is dat de wetgever het van belang vindt dat werknemers werk en incidentele zorgtaken vanwege bijzondere omstandigheden met elkaar kunnen combineren. Ons inziens kwalificeert het sluiten van scholen en kinderopvang als dergelijke bijzondere omstandigheden en heeft de werknemer dan recht op kortdurend zorgverlof, eventueel aansluitend op calamiteitenverlof.

Kortdurend zorgverlof is beschikbaar voor een korte periode en de duur van dit verlof is afhankelijk van de omstandigheden (met een maximum van tweemaal de wekelijkse arbeidsduur gedurende twaalf maanden). Tijdens dit kortdurend zorgverlof kan de werknemer aanspraak blijven maken op ten minste zeventig procent van zijn loon (als dat minder is dan het minimumloon, het minimumloon), maar er kunnen aanvullende regels gelden (bijv. op grond van een personeelshandboek en/of cao).

Indien een werknemer langer thuis wil/moet blijven dan wettelijk is toegestaan, dan dienen de werkgever en de werknemer hierover samen afspraken te maken, waaronder bijvoorbeeld het opnemen van onbetaald verlof of het opnemen van vakantiedagen.

Op het moment dat alle werknemers verplicht zijn om thuis te werken (en daardoor recht behouden op volledig doorbetaling van het loon), kunnen zij in beginsel niet worden gedwongen om calamiteitenverlof dan wel kortdurend zorgverlof op te nemen.

Indien werknemers als gevolg van de sluiting van scholen en de kinderopvang hun werkzaamheden niet kunnen verrichten, hebben zij dan recht op loondoorbetaling?

Gedurende het calamiteitenverlof (als gevolg van de sluiting van de scholen en de kinderopvang) heeft een werknemer recht op zijn volledige loon. Gedurende het kortdurend zorgverlof heeft de werknemer recht op ten minste zeventig procent van zijn/haar loon. Zijn deze vormen van verlof uitgeput dan kan een werknemer in overleg met de werkgever (vrijwillig) vakantiedagen opnemen, voor het overige is er in principe geen recht op betaald verlof.

Heeft een werknemer die in quarantaine moet recht op doorbetaling van loon?

Een werknemer die in quarantaine moet, heeft recht op loondoorbetaling. Indien een werknemer overheidsmaatregelen moet opvolgen en hierdoor geen werk kan verrichten, valt dat buiten zijn of haar risicosfeer. Het risico van loondoorbetaling komt in deze situatie voor rekening van de werkgever. Dit kan anders zijn als de quarantaine te voorzien was, de werknemer vooraf gewaarschuwd en zijn functie niet toestaat dat hij thuis kan werken.

Corona en AVG

Hoe zit het met privacy en het medisch laten testen van een werknemer?

Als een vermoeden bestaat dat een werknemer met het virus is besmet, dan is het een werkgever op grond van de AVG niet toegestaan om een werknemer medisch te laten testen. Een werkgever kan een werknemer onder omstandigheden wel naar huis sturen – met behoud van loon – vanuit zijn zorgplicht voor de andere werknemers.

Mag werkgever vragen naar aard van de klachten en/of dit corona is?

Op grond van de AVG is het een werkgever in beginsel verboden om medische gegevens van werknemers te verwerken. Daarom mag de werkgever formeel gezien niet vragen naar aard en oorzaak van de ziekte wanneer een werknemer zich ziek meldt. In het kader van het coronavirus is dit niet anders.

De toezichthouder, Autoriteit Persoonsgegevens (AP), stelt dat een werkgever in het kader van privacywetgeving werknemers niet mag controleren op corona. Daarbij geeft de AP aan dat de werkgever niet op de stoel van een arts mag gaan zitten. Het is de taak van de overheid in samenwerking met de GGD om verdere verspreiding van het coronavirus te voorkomen.

Wij adviseren om rechtstreekse vragen aan de werknemer over de klachten van de werknemer en/of dit corona is te vermijden. Stuur werknemers – bij wie enig vermoeden bestaat van besmetting – preventief naar de bedrijfsarts en win steeds advies in van de bedrijfsarts over de acties die de werkgever al dan niet mag verrichten. Daarbij kan een werkgever de bedrijfsarts wel vragen hem van relevante informatie te voorzien en daarbij bijvoorbeeld advies in te winnen over de noodzaak tot thuiswerken/quarantaine en de eventuele kans op besmetting op de werkvloer.

Werktijdverkorting

 Kan een werkgever werktijdverkorting doorvoeren?

Indien een werkgever als direct gevolg van het coronavirus gedurende een periode van ten minste twee weken ten minste 20 procent minder werk heeft, is het mogelijk om werktijdverkorting (wtv) aan te vragen bij het ministerie van SZW. Inmiddels zijn er door al meer dan 20.000 bedrijven aanvragen gedaan voor zo’n 300.000 werknemers, blijkt uit cijfers van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De wtv kan overigens alleen worden aangevraagd voor werknemers waarvoor een loondoorbetalingsplicht bestaat. Als het ministerie een vergunning afgeeft, kan een werkgever bij het UWV een tijdelijke WW-uitkering aanvragen voor zijn werknemers. Na afloop van de vergunningsperiode kan een werkgever bij het UWV een WW-uitkering aanvragen voor zijn werknemers voor de uren die zij niet werkten tijdens de vergunningsperiode. Aan werknemers die voldoen aan de eisen wordt een WW-uitkering toegekend.

Op basis van de ministeriële regeling ‘Regeling onwerkbaar weer’, art. 5, vervalt de loondoorbetalingsplicht van de werkgever indien toestemming tot werktijdverkorting wordt verkregen. Bij toewijzing van het verzoek tot werktijdverkorting, heeft de werknemer dus geen recht op loon. In beginsel vallen werknemers dan volledig terug op de WW-uitkering voor het deel dat hun werktijd is verkort. Geen uitzondering wordt gemaakt voor werknemers die onvoldoende WW hebben opgebouwd of die boven het max dagloon verdienen.

Veel werkgevers betalen echter wel het volledige loon uit aan werknemer. Mogelijk zijn zij daartoe verplicht op basis van cao of de arbeidsovereenkomst. Is hierin echter niets geregeld over doorbetaling van loon na toestemming wtv, dan hoeft de werkgever het loon dus niet door te betalen.

Welke stappen moet de werkgever nemen voor het aanvragen van wtv?

Eerst moet de werkgever een vergunning tot wtv aanvragen bij het ministerie van SZW. Na toewijzing van de vergunning, gaat de wtv in principe in vanaf de kalenderweek waarin de vermindering zich voor het eerst heeft voorgedaan. Daarbij geldt wel dat de wtv op z’n vroegst ingaat in de kalenderweek waarin de aanvraag voor wtv is ingediend.

Wanneer de vergunning is verleend, kan voor de werknemers die minder zijn gaan werken een WW-uitkering worden aangevraagd. Indien aan de voorwaarden voor een WW-uitkering wordt voldaan, ontvangt de werkgever in principe de WW uitkering.  Dit wil het volgende zeggen:

  • De werkgever heeft geen loondoorbetalingsverplichting voor het gedeelte dat de werktijd op basis van de vergunning is verkort.
  • Voor het gedeelte dat de werktijd is verkort, ontvangt de werknemer het loon ter hoogte van de WW-uitkering.
  • Een werkgever mag het uitkeringsbedrag aanvullen tot het gebruikelijke loon, maar dit is niet verplicht, tenzij er toezeggingen over volledige loondoorbetaling bij wtv zijn gedaan in bijvoorbeeld een cao. Geen uitzondering wordt gemaakt voor werknemers die onvoldoende WW hebben opgebouwd. Werknemers met hoge salarissen worden evenmin gecompenseerd voor het verschil met een veel lagere WW-uitkering.

In het geval uiteindelijk blijkt dat geen vergunning wordt verleend, kan er dus in het kader van wtv geen WW-uitkering worden aangevraagd voor de werknemers. Dat betekent dat je als werkgever in principe verplicht blijft om het loon over de volledige overeengekomen arbeidsduur van de werknemer uit te betalen.

Hoe werkt werktijdverkorting voor min/max-contracten?

De wtv kan niet worden aangevraagd voor oproepkrachten met een nul-urencontract en uitzendkrachten. De wtv kan worden aangevraagd voor werknemers waarvoor de loondoorbetalingsplicht voor de werkgever geldt en er in minimaal 2 en maximaal 24 weken minimaal 20% minder werk is vanwege het coronavirus. Bij min-max overeenkomsten bestaat er wel een loondoorbetalingsplicht, namelijk voor de ‘minuren’. Voor die werknemers kan dus wel een wtv aangevraagd worden.

Andere maatregelen: eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden en ontslag

Kan de werktijd eenzijdig worden gewijzigd vanwege de vermindering van werk door het coronavirus?

 Wanneer een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen met de werknemers kan de werkgever een arbeidsvoorwaarde, zoals de werktijd, in geval van een zwaarwichtig bedrijfsbelang eenzijdig wijzigen. Een zodanig zwaarwichtig bedrijfsbelang is een zware toets en daarnaast geldt er een redelijkheidstoets (‘dat het belang van de werknemer, dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken’). Voor een geslaagd beroep hierop zal de aangevoerde werkvermindering om tot wijziging van de werktijd over te gaan in ieder geval wel structureel dienen te zijn. Immers, voor de tijdelijke opvang van de werkvermindering (tot maximaal 24 weken) als gevolg van het coronavirus is de wtv in het leven geroepen. Een wtv vergunning wordt niet verleend als de werkvermindering naar verwachting langer duurt dan 24 weken. In een dergelijk geval zou de mogelijkheid tot een eenzijdige wijziging van de werktijd verder kunnen worden onderzocht.

Kan er een (deeltijd)ontslag worden doorgevoerd vanwege de vermindering van werk door het coronavirus?

 Net als bij de mogelijkheid tot eenzijdig wijzigen van de werktijd geldt voor de mogelijkheid tot (deeltijd)ontslag vanwege werkvermindering ook dat (naast de overige voorwaarden voor ontslag) sprake zal moeten zijn van een duurzame werkvermindering. In de beleidsregels over de wtv wordt ook opgemerkt. “Het heeft immers geen zin voor (een deel van de) werknemers een ontheffing te verlenen als duidelijk is, dat zij in de toekomst niet meer bij de betreffende werkgever werkzaam kunnen zijn. Met andere woorden, als er in feite sprake is of zal zijn van een structurele vermindering van werk. In dat geval dient de werkgever een ontslagvergunning te vragen [..].”

Bronnen

Voor nadere informatie over de stand van zaken kunt u de volgende bronnen raadplegen: